Las ayudas estatales a través de las líneas de avales del ICO y las ayudas SEPI, han supuesto un balón de oxígeno para muchas empresas. Sin embargo, no todas las empresas en situación crítica pueden aspirar a dichos apoyos y, aunque hayan acometido los denominados ­ERTE-Covid, estos pueden ser una medida insuficiente.

Estas empresas se están enfrentando a la necesidad de adoptar medidas más drásticas que les permitan sobrevivir, como reestructurar sus plantillas. Sin embargo, se encuentran frente a dos grandes obstáculos jurídicos para emprender la vía de las extinciones. Por una parte, el deber de reintegrar la totalidad de las cotizaciones exoneradas, con recargo e intereses de demora, si vulneran el compromiso de mantenimiento de empleo derivado de los ERTE-Covid. Por otra parte, el riesgo de que los despidos que traten de ejecutar sean declarados no ajustados a derecho o, incluso, nulos, como consecuencia de la previsión legal, según la cual las causas derivadas del Covid-19 no justifican las extinciones de los contratos.

 

¿Qué pueden hacer los empresarios que se encuentran en una situación grave, sin fondos, ni ayudas, ni un marco jurídico que les facilite reestructurar plantilla?.

La propia normativa y la jurisprudencia dejan entreabierta la puerta a excepciones a los dos escollos para los despidos, si bien su aplicación requiere un análisis profundo y objetivo de sus circunstancias, desde una perspectiva tanto de negocio como jurídica.

En lo relativo al primer obstáculo para reestructurar –la cláusula de salvaguarda del empleo durante el plazo de seis meses desde la reanudación de la actividad, que para algunas empresas se ha extendido durante seis meses más–, los empresarios pueden explorar si son susceptibles de incardinarse en la excepción a la regla que contempla la ley, evaluando si tienen un riesgo actual o inminente de insolvencia.

En efecto, recordemos que el Real Decreto Ley 8/2020 establece que no deberán cumplir el compromiso de mantenimiento del empleo y, por lo tanto, no tendrán que devolver las exoneraciones, las empresas que despidan en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (ahora artículo 2 del texto refundido de la ley).

Conforme a dicho precepto, se deberá solicitar la declaración de concurso voluntario, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual o inminente, que existiría, entre otros supuesto, por un incumplimiento de obligaciones tributarias, cotizaciones a la Seguridad Social y pagos de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones laborales, durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso o de la propia previsión empresarial de no poder cumplir con sus obligaciones.

El segundo obstáculo que antes mencionamos –la llamada coloquialmente prohibición de despido basado en las causas Covid– finalizará el próximo 31 de Marzo de 2021. Ha habido disparidad de sentencias en el tratamiento de los despidos realizados incumpliendo la prohibición, optando unas por la nulidad y otras por la declaración de improcedencia. Sea como fuere, las empresas con problemas serios deben analizar a fondo los mismos para detectar si pueden deberse a causas meta-Covid, es decir, que o bien ya concurrían con anterioridad a la crisis sanitaria pero que han persistido, o bien, que por su naturaleza son disociables del Covid.

En esos casos, si los problemas que experimentan son imputables a razones más allá de la pandemia se podría acometer un despido colectivo –con el correspondiente proceso de consultas–, o despidos por causas objetivas, con amparo en causas estructurales y definitivas, no transitorias o temporales. Recordemos que el Tribunal Supremo ha admitido que una empresa pueda extinguir los contratos de los trabajadores cuya relación contractual se halle suspendida cuando concurra una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para el ERTE, o un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión.

Por otra parte, habrá que analizar si las causas que subyacen pueden justificar otras medidas menos traumáticas que los despidos, como las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo –reduciendo o variabilizando salarios por ejemplo–, o las inaplicaciones de los convenios colectivos, también atendiendo a la correspondiente negociación con los representantes de los trabajadores. Estas medidas pueden ser poco populares, pero lo cierto es que son menos dolorosas que las extinciones y se encuadran dentro del concepto de flexiseguridad que se definió en 2007 por la Comisión Europea y que, de nuevo, se menciona en la comunicación de la misma, de 4 de abril de 2020, relativa a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de Covid-19 para evitar los despidos masivos.

 

 

 

 

Autor: María Eugenia Guzmán / Inmaculada Herranz son Socia / Directora­ del área de derecho laboral de PwC Tax and Legal

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